HADOPI2 Best Of seance 3 23 juillet

Coupure de l'accès Internet

Patrick Bloche - ARCEP (00;28;45)

• M. Patrick Bloche (défense de l’amendement n° 273).
  "Cet amendement se rapporte à une situation qui mérite qu’on s’y arrête quelques instants. Si cette loi n’est pas à nouveau censurée, si elle est promulguée, on ne sait pas dans quelles conditions vont s’appliquer les mesures, en particulier celles qui concernent les conditions matérielles, physiques, de la suspension de l’accès à internet. Nous ne le savons pas, sinon de manière empirique ou en construisant des hypothèses très aléatoires.
  L’ARCEP – pas les groupes socialiste ou GDR de l’Assemblée nationale – nous a expliqué que, dans les zones non dégroupées, soit trois millions de foyers, il sera impossible de suspendre la connexion à internet sans affecter d’autres services, à savoir la téléphonie et la télévision. Les opérateurs de communications en sont incapables.
  Or il faut avoir à l’esprit qu’ils s’exposent à des sanctions s’ils n’assurent pas le maintien de l’accès à des numéros d’urgence. Alors que s’annonce une pandémie – la grippe H1N1 –, nous avons estimé qu’il fallait à tout prix éviter les risques d’interruption de ces services indispensables… Excusez-moi, je suis perturbé par la toux de M. Mallot.
  Dans le contexte actuel, nous pensons raisonnable d’autoriser l’allongement du délai de quinze jours prévu à cet alinéa, afin de permettre aux opérateurs de communications électroniques de mettre en œuvre la suspension de l’accès à internet sans couper l’usage du téléphone. C’est tout simplement plus que quinze jours, si le délai de quinze jours était trop court, et si cela amenait à couper le téléphone."

Corinne Erhel - ARCEP (00;34;38)

• Mme Corinne Erhel (défense de l’amendement n° 277).
  "Pour défendre cet amendement, je vais m’appuyer sur l’avis rendu par l’ARCEP qui indique : « Le fournisseur d’accès à internet est tenu notamment d’assurer de manière permanente et continue l’exploitation des services de communications électroniques et de garantir un accès ininterrompu aux services d’urgence. À défaut, celui-ci s’exposerait à des sanctions administratives et pénales. Dans ces conditions, il paraît souhaitable que le projet de loi prenne en compte les contraintes techniques susceptibles de s’imposer aux opérateurs, afin de ne pas les contraindre à priver les abonnés de leur droit à un accès ininterrompu aux services d’urgence. »
  C’est pourquoi cet amendement prévoit un délai supplémentaire, afin d’appliquer éventuellement cette sanction de suspension de l’accès."

Catherine Lemorton - Dégroupage (00;35;45)

• Mme Catherine Lemorton (défense de l’amendement n° 278).
  "Nous pouvons revenir encore sur ce délai de quinze jours qui peut paraître amplement suffisant pour la mise en quarantaine d’un porteur de la grippe H1N1, mais qui paraît déraisonnable quand il s’agit de couper l’accès à internet.
  Rappelons que le dégroupage se décline de deux façons. Le dégroupage total – ou accès totalement dégroupé à la boucle locale – consiste en la mise à disposition de l’intégralité des bandes de fréquences de la paire de cuivre. L’utilisateur final n’est alors plus relié au réseau de France Télécom, mais à celui de l’opérateur nouvel entrant. Le dégroupage partiel – ou accès partiellement dégroupé à la boucle locale – consiste à la mise à disposition de l’opérateur tiers de la bande de fréquence haute de la paire de cuivre, sur laquelle il peut alors construire un service ADSL, par exemple. La bande de fréquence basse, celle utilisée traditionnellement pour le téléphone, reste gérée par France Télécom qui continue de fournir le service téléphonique à son abonné, sans aucun changement induit par le dégroupage sur ce service. J’espère que tout le monde aura compris. (« Bien sûr ! » sur les bancs du groupe UMP.)
  Avec ces deux conditions, la suspension du service peut se faire sans interférence sur le téléphone.
  Mais, mes chers collègues, au 31 décembre 2008, les lignes de quelque 10 640 000 clients n’étaient pas encore dégroupées, sur un total de 21 549 000 lignes fixes ou vertes.
  Il sera impossible de suspendre la connexion à internet de tous ces utilisateurs sans suspendre aussi leur ligne téléphonique. Aussi cet amendement, qui apporterait un peu de raison dans le texte, propose-t-il d’insérer, à l’alinéa 6, après le mot : « notification », les mots : « sauf circonstance particulière justifiant un allongement de ce délai »."

Catherine Lemorton - Exemple du médecin (00;57;10)

• Mme Catherine Lemorton (défense de l’amendement n° 287).
  "Mes collègues ont parlé des inégalités territoriales. Moi aussi, je suis une élue de la nation, mais je viens d’une grande ville, Toulouse, où nous ne rencontrons pas ces problèmes. J’ai cette communauté d’intérêts avec M. Bloche, si je puis dire. Toutefois, je n’oublie pas mes collègues qui représentent des territoires beaucoup moins bien desservis et je vais prendre un exemple concret. La pandémie H1N1 arrive. Certains médecins vivent dans des territoires où il est très difficile d’exercer la médecine ambulatoire, et je crois que notre collègue Christian Paul en est le premier témoin dans la Nièvre. Beaucoup de médecins ont un abonnement couplé au téléphone et à internet.
  Le médecin peut fort bien respecter la loi, mais avoir des enfants, des adolescents. Je suis sûre qu’il y a des enfants de parlementaires UMP qui téléchargent illégalement de temps en temps. Personne n’est parfait !
  Et la grand-mère du médecin, en effet, celle qui arrose les coquelicots de son petit-fils ! (Exclamations sur les bancs du groupe UMP.)
  Si vous ne garantissez pas que la coupure de l’accès à internet n’entraînera pas la coupure du téléphone, vous placerez le cabinet médical dans une situation très délicate. Mme Bachelot a pris la sage décision d’associer les médecins libéraux à la lutte contre la pandémie H1N1 : on verra bien comment le dispositif se déploiera, mais toujours est-il qu’elle l’a fait. Si les médecins ne peuvent pas être joints par leurs patients, ne serait-ce que pendant douze heures, je vous laisse imaginer les conséquences. À ces cas concrets, vous n’avez aucun argument à opposer, monsieur le rapporteur. Je vous demande donc d’adopter cet amendement de raison qui permettra de limiter les dégâts du texte."

Michel Vergnier - Inégalité territoriale (01;01;22)

• M. Michel Vergnier (défense de l’amendement n° 289).
  "Monsieur le rapporteur, je vous ai avoué, tout à l’heure, que je trouvais vos explications embrouillées. Pardonnez ma franchise, mais le rôle d’un député est aussi de dire calmement, sans agressivité – comme je le fais – qu’il trouve les explications d’un rapporteur peu convaincantes et embrouillées.
  Monsieur le ministre, vous avez dit : égalité des citoyens quel que soit le territoire. Chiche ! C’est un combat que je mène depuis longtemps. Menons-le ensemble. Il n’est pas facile. Nous ne sommes pas d’accord avec votre texte, tout le monde l’a compris, nous essayons d’en limiter certains aspects qui nous semblent ou contraignants, ou néfastes. Je prétends que, dans les zones dégroupées, il y aura un problème avec le téléphone fixe. Vous dites qu’il n’y en aura pas. Vous ne pouvez pas affirmer cela. Je peux vous garantir au contraire que, dans certains territoires, quand le téléphone est coupé dans un foyer, l’ambiance tourne vite à l’angoisse, à la catastrophe. Il ne faut pas mésestimer cette réalité. On fait volontiers du catastrophisme : on a l’impression que tout va mal dans les territoires ruraux. Tout ne va pas aussi mal qu’on le dit. Mais nous voulons l’égalité des citoyens sur les territoires, quels qu’ils soient. Je réclame donc un droit opposable au téléphone fixe en cas de coupure."

Martine Billard - Architecture des réseaux (01;03;37)

• Mme Martine Billard (défense de l’amendement n° 721).
  "Nous avons déjà eu ce débat en commission, monsieur le rapporteur. Nous avions obtenu, lors du débat sur la loi HADOPI 1, que la coupure de la connexion ne concerne ni le téléphone ni la télévision. Mais je vous ai expliqué depuis, après en avoir discuté avec des fournisseurs d’accès à internet, que certains d’entre eux ont une architecture réseau qui, tout en proposant une offre triple play dégroupée, utilise le canal internet pour transporter des informations concernant le téléphone et la télévision. Dès lors que l’on coupe le canal internet, on dégrade le canal téléphone et le canal télévision. On peut considérer que, pour la télévision, ce n’est pas si grave : à vrai dire, cela dépend des chaînes, certaines sont passionnantes, notamment celles qui permettent de visionner des documentaires. Mais, pour ce qui est du téléphone, vous aviez reconnu, en commission, qu’il fallait prendre en compte le fait que, à l’heure actuelle, en raison de l’architecture de certains réseaux, la coupure du canal internet pouvait entraîner l’altération de la ligne téléphonique, et qu’il fallait donc améliorer la rédaction de manière à prendre en compte ce risque et à éviter les coupures le cas échéant.
  J’espérais donc que vous feriez un geste, monsieur le rapporteur, pour améliorer la rédaction en ce sens. Ce problème n’est pas anodin, il concerne, par exemple, le premier fournisseur d’accès à internet en France."

Franck Riester - Offre composite = pas de coupure (01;05;45)

• M. Franck Riester (Avis de la commission sur les amendements n° 282 à 290 et 721).
  "Monsieur Vergnier, le sujet dont nous parlions tout à l’heure est certes complexe, et il a fait l’objet d’un grand nombre de discussions au moment de l’examen de la loi HADOPI 1, à propos du délai de mise en œuvre de la suspension : des questions de recours se posaient, il fallait déterminer si le recours était ou non suspensif. M. Bloche, qui a suivi cette discussion, a d’ailleurs reconnu que ma réponse lui avait donné entière satisfaction.
  On a cité l’exemple d’un médecin, dont le fils ou la fille téléchargeait illégalement. À partir du moment où ce n’est pas lui qui télécharge, il ne risque pas de voir son accès à internet suspendu pour délit de contrefaçon, car il faut que ce soit la même personne qui télécharge et qui soit titulaire de l’accès à internet.
  C’est le juge qui le prouvera.
  En revanche, il peut voir son accès suspendu alors qu’il ne télécharge pas lui-même s’il n’a pas mis tout en œuvre pour empêcher le téléchargement illégal : cela s’appelle en effet de la « négligence caractérisée ».
  Vous voyez donc bien que notre médecin, s’il est de bonne foi et s’il met tout en œuvre pour lutter contre le téléchargement illégal, ne risque pas de voir son abonnement suspendu.
  Enfin, la loi est très claire. Voici l’alinéa 3 de l’article 3 : « Lorsque ce service » – c’est-à-dire l’abonnement à internet – « est acheté selon des offres commerciales composites incluant d’autres types de services, tels que services de téléphonie ou de télévision, les décisions de suspension ne s’appliquent pas à ces services ». Voilà ce que prévoit la loi ! M. Bloche l’a d’ailleurs lui-même rappelé tout à l’heure.
  Concrètement, cela signifie que si l’HADOPI transmet l’information de la sanction au fournisseur d’accès à internet afin qu’il l’applique, celui-ci aura en retour tout loisir d’informer l’HADOPI, en se justifiant avec précision, qu’il ne peut pas mettre en œuvre cette suspension, à moins de dégrader le service de téléphonie ou de télévision, madame Billard."

Aurélie Filippetti - Amende pour les FAI (01;20;57)

• Mme Aurélie Filippetti (défense de l’amendement n° 297).
  "Ce projet de loi tape sur les doigts de tout le monde.
  Après avoir fait cadeau aux fournisseurs d’accès à internet du maintien du paiement de l’abonnement par les internautes dont la ligne a été suspendue, on les soumet ici à une amende de 5 000 euros s’ils n’appliquent pas la suspension. Ainsi, on les sanctionne parce qu’ils n’ont pas la capacité technique de porter atteinte à la liberté de communication et d’expression telle qu’elle a été reconnue par le Conseil constitutionnel le 10 juin dernier.
  Pourquoi a-t-on donc d’une main accordé aux fournisseurs d’accès à internet le maintien du paiement de l’abonnement quand, de l’autre, on les soumet à une amende de 5 000 euros assortie d’une obligation non pas de moyens, mais de résultat ! Ainsi, nonobstant les difficultés techniques, ils seront contraints d’appliquer la suspension de l’abonnement à internet – avec les problèmes que cela pose dans les zones non dégroupées.
  J’ai une autre question, car il y a deux poids, deux mesures : on va punir les fournisseurs d’accès qui ne mettraient pas en œuvre la suspension. Mais, au moment du rétablissement de l’accès à internet, à quelle peine seront-ils soumis et quel délai leur accordera-t-on pour rétablir l’accès à internet des internautes qui auront été précédemment sanctionnés ?"

Franck Riester - FAI / Impossibilité de coupure (01;24;43)

• M. Franck Riester (Avis de la commission sur les amendements N°291 à 299).
  "Défavorable.
  Je comprends que vous défendiez les fournisseurs d’accès à internet alors que vous disiez tout à l’heure qu’ils allaient bénéficier d’enrichissement sans cause. Nous vous avons expliqué qu’il n’en était rien.
  Je vous rappelle que cette partie du dispositif a été demandée par les fournisseurs d’accès à internet pour éviter la concurrence déloyale : certains fournisseurs d’accès pourraient jouer sur la non-application de la suspension pour des raisons techniques afin de pouvoir faire de la concurrence déloyale.
  Nous défendons, nous aussi, les fournisseurs d’accès à internet. C’est pour cette raison que cette disposition est prévue. Si, pour des raisons valables, ils ne peuvent pas appliquer la peine de suspension, parce que, par exemple, elle remettrait en cause le service de téléphonie et de télévision, il leur faudra informer l’HADOPI qui prendra, avec le juge, les décisions qui s’imposent."

Patrick Bloche - Fraudeurs / Application de la décision de justice (01;26;20)

• M. Patrick Bloche (réponse à l'avis de la commission et du Gouvernement).
  "Est-il bien nécessaire, monsieur le ministre, de vous lever de votre siège pour dire au micro que vous vous attaquez aux fraudeurs, pas aux internautes ?
  Vous êtes en train de construire une usine à gaz qui va mettre nos concitoyens internautes dans une situation telle qu’ils seront tous considérés comme des suspects en puissance.
  C’est la vision que vous avez de notre société et d’internet. Pour vous, internet est un espace de non-droit, ce qui est faux, le droit commun s’appliquant la plupart du temps à internet sans que nous ayons besoin de légiférer. Mais c’est pour vous le repaire du mal absolu !
  Nous avons pris nos responsabilités en d’autres temps et vous nous avez toujours trouvés à vos côtés lorsqu’il a fallu lutter contre la cybercriminalité ou la pédopornographie. Mais, en l’occurrence, la situation est différente et l’article 3 bis, avec la négligence caractérisée, vous conduira, hélas, à devoir retirer vos propos selon lesquels vous vous attaquez aux fraudeurs, pas aux internautes, car c’est bien aux internautes que vous vous attaquez !
  Je me tourne maintenant vers le rapporteur, car je suis intrigué par sa réponse. Décision de justice et suspension de la connexion internet jusqu’à un an. L’HADOPI est alors chargée de faire exécuter la suspension technique par le fournisseur d’accès à internet. Mais le FAI déclare qu’il est impossible de couper l’accès à internet sans couper le téléphone et la télévision. Vous dites que, dans ce cas, le FAI doit prévenir l’HADOPI, laquelle – et là, vos propos ne sont pas clairs – doit voir avec le juge. Vous devez être plus précis, car ce point est un peu vaseux, comme l’est HADOPI en bien des endroits ! Il est frappant de se dire que c’est un organisme privé – même s’il s’agit d’une Haute autorité – qui va être amené à appliquer les peines décidées par le juge. J’aimerais que vous soyez plus clair et c’est pour cette raison que je vous ai interpellé tout à l’heure. Je n’imagine pas l’HADOPI revenir vers le juge et je crains qu’elle ne soit amenée, de manière aléatoire, en fonction de l’interpellation du FAI, à décider de mettre ou non en œuvre la décision de justice. Nous nous interrogeons sur la séparation des pouvoirs…"

Christian Paul - Loi indéfendable / Gouvernement sourd (01;30;00)

• M. Christian Paul (réponse à la commission et au Gouvernement).
  "Le ministre de la culture semble découvrir qu’il y a, au sein de l’UMP, sur les bancs mêmes de la majorité, des esprits libres qui ne se sont pas laissé impressionner par les certitudes paresseuses du rapporteur, mais qui se sont livrés à une investigation technologique précise et qui arrivent aux mêmes conclusions que nous."

• Mme Michèle Alliot-Marie.
  "Heureusement, M. Lang n’a pas la même opinion !"

• M. Christian Paul.
  "À ma connaissance, il n’a pas participé à nos débats. M. Tardy, lui, a été très présent et j’estime qu’il s’est livré à un travail parlementaire sérieux. Certains d’entre nous se sont investis dans ce dossier et j’attache un prix particulier à leur point de vue, quel qu’il soit, mais en l’occurrence, celui de M. Tardy nous intéresse.
  Le ministre de la culture nous a dit il y a quelques jours que nous nous opposions à cette loi parce qu’elle venait de l’UMP. Absolument pas ! Nous sommes opposés à cette loi parce qu’elle nous paraît infondée dans l’état actuel de la société et technologiquement indéfendable, notamment sur le point que nous examinons en ce moment. Corinne Erhel parlait tout à l’heure de l’INRIA, mais les avis viennent de toutes parts. Tous les économistes et tous les informaticiens sérieux sont d’accord sur ce point, mais vous ne les entendez pas. Tous les gouvernements, à un moment ou à un autre, finissent par s’enfermer dans une bulle. Ce gouvernement est dans une bulle, et il n’entend ni les économistes, ni les scientifiques, ni une partie des artistes qui ont compris ce qui se passait. Ressaisissez-vous !"

Martine Billard - Compensations financières pour FAI / Budget ministère de la culture (01;32;30)

• Mme Martine Billard (défense de l'amendement n° 723).
  "Cet amendement demande qu’un rapport soit rendu en ce qui concerne la compensation financière des surcoûts résultant des obligations mises à la charge des opérateurs.
  Depuis HADOPI 1, nous essayons vainement de savoir quel sera le surcoût : il a été estimé à 70 millions, bien que ce chiffre n’ait jamais été officiellement confirmé. Avec HADOPI 2, il y a une coupure supplémentaire créée par l’article L. 335-7-1, puisque, dorénavant, il peut y avoir suspension de l’abonnement pour négligence caractérisée, c’est-à-dire non-sécurisation de la ligne telle que la conçoit le Gouvernement. Il y a donc un coût supplémentaire par rapport au coût estimé. Nous espérons, avec cet amendement, avoir une idée de ces dépenses qui, selon la décision du Conseil constitutionnel, devront être compensées par l’État.
  Nous imaginons qu’elles seront compensées par le budget du ministère de la culture. M. le ministre dit que son budget n’a pas baissé, alors que nous soutenons le contraire. Il a reconnu qu’en tout cas il n’avait pas augmenté. Quoi qu’il en soit, il a virtuellement baissé puisque vous serez obligé, monsieur le ministre, de décompter de votre budget, que vous pensez stagnant, les dépenses pour compenser les coupures d’internet. Vous avez déjà perdu plus de 70 millions pour l’année prochaine !
  Compte tenu des nombreuses réductions de subventions pour la création culturelle dans l’ensemble de notre pays – je pense notamment aux troupes de théâtre et de danse mises en difficulté du fait de suppressions brutales de subventions –, vous comprendrez pourquoi nous estimons nécessaire d’avoir cette indication financière que nous n’avons pas encore réussi à obtenir."

Sécurisation de l'accès à Internet

Patrick Bloche - Négligence caractérisée (01;38;20)

• M. Patrick Bloche (discussion générale sur l'article 3bis).
  "Monsieur Gosselin, cela valait la peine de vous écouter ! Avec cet article, on touche à ce qu’il y a de plus absurde dans cette loi, et sans doute de plus scandaleux. Assimiler le téléchargement illégal à de la contrefaçon, sans faire de différence entre le simple partage et l’action à but lucratif l’était déjà. Mais pour aller récupérer la notion juridique de négligence caractérisée, créée dans une loi votée en 2000 à propos d’un problème alors d’actualité, celui de la responsabilité pénale des élus, et qui d’ailleurs était un délit, contrairement à ce que vous avez dit, monsieur Gosselin, afin de l’utiliser dans cette loi HADOPI 2, pour sanctionner un abonné qui n’aurait pas sécurisé sa ligne – on retrouve là l’obligation de surveiller sa connexion qui figurait dans le projet HADOPI 1 – il faut être tordu ! Ceux qui ont eu cette idée sont tordus. Je reviendrai sur l’article 1er de la loi du 29 juin 2000 à propos de notre amendement de suppression. Vous verrez ce qu’il vise vraiment, vous ferez le rapport avec ce qui nous est proposé et je suis sûr, monsieur Gosselin, parce que vous êtes un honnête homme, que vous en serez horrifié et que vous voterez l’amendement de suppression que nous proposons, ainsi que le groupe GDR et onze députés de la majorité."

Christian Paul - Insécurité juridique / Logiciel libre (01;40;36)

• M. Christian Paul (discussion générale sur l'article 3bis).
  "Cet article concentre les principales critiques que l’on peut adresser à la loi HADOPI 2. Il instaure une insécurité juridique fondamentale, qui nourrira en grande partie notre démonstration devant le Conseil constitutionnel avec cette notion de négligence caractérisée qui, dans un domaine aussi difficile à apprécier que celui des systèmes d’information, apparaît non comme une avancée mais comme une zone de non-droit. En fait, cette loi n’est pas une loi de régulation, mais de dérégulation. Elle crée de l’insécurité juridique, elle n’institue pas de règles claires dans les rapports entre les auteurs, les artistes, le public, les producteurs, les éditeurs. Contrairement à l’habillage habile qu’on en a fait, c’est vraiment une loi de dérégulation.
  C’est par ailleurs une loi profondément inquiétante, par la mise en place de la surveillance généralisée, sélective et automatisée chère à Franck Riester, mais aussi en raison des derniers mots de l’alinéa 2 de l’article 3 bis, qui évoquent la mise en œuvre par chacun d’un moyen de sécurisation de son accès à internet. C’est prendre à rebours dix ans de progrès de la civilisation numérique. Comment voulez-vous sécuriser les réseaux wifi alors qu’on veut les développer partout, dans les universités, les ministères, peut-être un jour à l’Assemblée nationale ? Et plus encore, le logiciel libre s’oppose nettement à la mise en place des systèmes de capture d’information comme ceux que vous souhaitez installer sur les ordinateurs pour remplir les obligations prévues à l’article 3 bis. Cet article, c’est l’abomination de la désolation."

Jean-Louis Gagnaire - Tout répressif / Réseau Assemblée Nationale (01;47;28)

• M. Jean-Louis Gagnaire (discussion générale sur l'article 3bis).
  "On s’enfonce de plus en plus dans la confusion. Vous avez « tordu » le code de procédure pénale, le code de la consommation, et maintenant vous voulez utiliser le délit de négligence caractérisée à l’encontre des internautes qui n’auraient pas été suffisamment prudents. Je crois que vous ne mesurez pas bien ce que vous faites. Vous confectionnez une sorte de patchwork dans lequel chacun a apporté sa pièce, sans avoir bien en vue l’objectif à atteindre. Au point où nous en sommes, savez-vous encore ce que vous voulez faire ? Au départ il s’agissait de limiter le téléchargement illégal qui portait préjudice aux artistes. Il est clair que ce n’est plus l’objectif depuis trois jours. Il y a une forme de fuite en avant dans le tout répressif.
  Permettez-moi pour conclure de vous lire un court extrait des recommandations concernant l’usage du réseau internet sans fil mis à disposition par l’Assemblée nationale. Il y est dit, au deuxième paragraphe : « En effet, de par sa nature, le trafic d’un réseau sans fil peut être intercepté par n’importe quel utilisateur qui se trouve dans la zone de couverture. De plus, contrairement à un accès domestique, la nature publique des accès hot spot ne permet pas de chiffrer le trafic radio ». Dans ces conditions, je souhaite que le Bureau de l’Assemblée nationale ou les questeurs s’interrogent sérieusement sur la protection du réseau de l’Assemblée car je sens que nous risquons d’être mis en cause si des petits malins s’installaient sur le trottoir voisin pour télécharger et réussissaient à craquer un certain nombre de protections du réseau de l’Assemblée. En effet, ce genre de recommandations ne suffisent pas, si l’on s’en tient au texte de loi."

Lionel Tardy - Preuve de la négligence caractérisée / Censure (02;14;20)

• M. Lionel Tardy (défense de l’amendement n° 14).
  "Je suis heureux d’être à nouveau parmi vous, après deux jours d’absence, surtout au moment où nous abordons l’article 3 bis, car, avec cette disposition, « on entre dans le dur ». (Sourires.)
  Certes, je ne partage pas l’avis de Philippe Gosselin, mon collègue de l’UMP. Mais il est important que chacun puisse s’exprimer et, à ce propos, je veux rappeler une fois de plus qu’au cours de ce débat, j’ai pu m’exprimer chaque fois que je l’ai souhaité, ce dont je remercie la majorité.
  L’article 3 bis est sans doute, selon moi, le plus aberrant du projet de loi puisqu’il prévoit notamment que le juge pourra prononcer, en cas de négligence caractérisée, la peine complémentaire de suspension de l’accès à internet pour toutes les infractions sanctionnées par une contravention de cinquième classe prévue par le code de la propriété intellectuelle.
  Une telle disposition est à l’évidence inconstitutionnelle. En effet, non seulement on prévoit l’application d’une peine complémentaire sans dresser une liste claire et exhaustive des infractions concernées, mais on laisse la porte ouverte au pouvoir réglementaire, qui pourra créer de nouvelles contraventions de cinquième classe sans que le législateur se prononce ni même qu’il en soit informé.
  On méconnaît ainsi le champ de compétence de ce dernier, tel qu’il est défini à l’article 34 de la Constitution, et notamment le principe de légalité des délits et des peines, ainsi que le principe de proportionnalité, puisque cette peine qui porte atteinte à une liberté fondamentale, la liberté d’expression, sera prononcée pour sanctionner une infraction relevant de la simple contravention.
  Mais ce n’est pas tout. En plus d’être inconstitutionnel, cet article sera totalement inefficace. Il prévoit en effet que l’abonné peut être condamné pour négligence caractérisée dans la sécurisation de son accès à internet. Or, comme le Conseil constitutionnel a clairement indiqué qu’il ne saurait y avoir de présomption de culpabilité dans ce domaine, l’HADOPI devra prouver cette négligence caractérisée.
  Le simple fait que des téléchargements illégaux aient été réalisés à partir d’un accès à internet après avertissement par l’HADOPI n’étant en rien une preuve – nous en avons déjà largement débattu –, il faudra prouver que l’abonné n’a rien fait pour sécuriser sa ligne. Mais comment l’HADOPI pourra-t-elle réunir ce type de preuves ? L’internaute peut très bien avoir tenté quelque chose sans avoir réussi.
  J’ajoute que la sécurisation d’une ligne internet n’est pas une chose simple – on l’a répété maintes fois au cours de ces débats. Au reste, dans l’appel d’offres que le ministère de la culture a récemment lancé pour son site internet, le cahier des charges concernant la sécurisation est très détaillé et impose au prestataire des conditions très lourdes en termes de responsabilité.
  C’est bien la preuve que, rue de Valois, certains ont conscience de la difficulté de l’exercice.
  Mes chers collègues, nous sommes ici face à un monstre juridique, qui n’échappera pas à la censure du Conseil constitutionnel. Ne laissons pas celui-ci faire le travail à notre place. Il est de notre devoir de faire nous-mêmes le ménage dans ce texte, sinon à quoi servons-nous ? C’est pourquoi je demande la suppression de l’article 3 bis. (Applaudissements sur plusieurs bancs du groupe SRC.)"

Patrick Bloche - Définition de la négligence caractérisée (02;17;40)

• M. Patrick Bloche (défense de l’amendement n° 300).
  "Madame la présidente, je poursuis ma présentation de ce nouveau coup tordu, après l’ordonnance pénale, qu’est l’invocation de la « négligence caractérisée ». La loi du 10 juillet 2000, qui vise à préciser la définition des délits non intentionnels, fait explicitement référence à la faute de négligence, constitutive d’un délit. Rappelons que cette loi avait pour objet de préciser la responsabilité pénale des élus. Elle est, du reste, d’autant plus remarquable que son décret d’application a été cosigné par notre collègue Christian Paul.
  Quoi qu’il en soit, le deuxième alinéa de l’article 1er de cette loi dispose : « Dans le cas prévu par l’alinéa qui précède, les personnes physiques qui n’ont pas causé directement de dommages, mais qui ont créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n’ont pas pris les mesures permettant de l’éviter sont responsables pénalement s’il est établi » – et je vous demande d’être attentif à cette précision – « qu’elles ont soit violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit » – et j’insiste davantage encore sur ce point – « commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité qu’elle ne pouvait ignorer. » Telle est la définition de la négligence caractérisée que donne la loi du 10 juillet 2000.
  Force est de constater qu’avec HADOPI 2, non seulement on a recours à l’ordonnance pénale, mais on est allé chercher – et j’ignore dans quel esprit pervers a germé cette idée – la négligence caractérisée pour sanctionner, non pas l’auteur d’un téléchargement illégal, mais l’abonné qui n’aurait pas suffisamment sécurisé ou surveillé sa ligne.
  J’ajoute, pour conclure, que je je souscris aux excellents arguments développés par Lionel Tardy : cette disposition est évidemment totalement inconstitutionnelle. En tout cas, la décision du Conseil constitutionnel du 10 juin 2009 n’est pas seulement contournée, elle est directement remise en cause par l’article 3 bis."

Martine Billard - Logiciels libres / Peer to peer (02;34;44)

• Mme Martine Billard (défense de l’amendement n° 759).
  "Plusieurs points de l’article 3 bis posent problème.
  Le premier est le détournement juridique de la négligence caractérisée, qu’a démontré notre collègue Patrick Bloche.
  Par ailleurs, il est choquant que l’on puisse incriminer des abonnés innocents, au lieu de poursuivre les personnes qui piratent les connexions internet pour télécharger abusivement – alors qu’un article du code pénal permet en principe de le faire.
  Vous avez refusé lors des débats sur la loi HADOPI 1, de même qu’en commission, de garantir l’interopérabilité des logiciels de sécurisation qui devront être mis en œuvre si nous ne parvenons pas à obtenir la suppression de l’article 3 bis. Ce refus se fait au détriment des logiciels libres. Une centaine d’entreprises travaillant dans le secteur du logiciel libre avaient adressé un courrier à votre prédécesseur, monsieur le ministre, afin de l’alerter sur les conséquences qu’aurait pour elles cet article. La France est particulièrement en pointe pour le développement de ces logiciels libres, qui sont de plus en plus utilisés par les administrations depuis la loi DADVSI de 2006 – y compris par l’Assemblée nationale depuis 2007.
  Il est également permis de se demander si la sécurisation de la connexion imposée par l’article 3 bis ne serait pas plutôt un contrôle d’usage. Si l’on se réfère à la loi DADVSI, en particulier à une disposition censurée par le Conseil constitutionnel, il semble que vous fassiez une fixation sur le peer-to-peer : vous voudriez imposer un contrôle d’usage sur le port correspondant au peer-to-peer. Mais c’est oublier qu’il s’agit là d’une technique légale et majoritairement utilisée comme telle, ce qui a justifié la censure du Conseil constitutionnel à l’époque.
  Franchement, monsieur le ministre, madame la ministre, vous feriez mieux de retirer cet article. Le maintenir va résolument à l’encontre des objectifs que vous poursuivez. Nous sommes en désaccord sur ce que vous voulez faire mais, sur ce point particulier, je me vois obligée de vous dire que vous allez vous ridiculiser."

Mme Michèle Alliot-Marie - Constitutionnalité / Négligence caractérisée (02;39;05)

• Mme Michèle Alliot-Marie (avis sur les amendements n° 14, 20, 25, 300 à 308 et 759).
  "J’ai entendu un certain nombre d’approximations, voire d’erreurs. Vous me permettez donc de rappeler, un peu longuement peut-être mais de manière très précise, différentes notions de droit.
  Nous avons en effet le devoir de dire très clairement les choses.
  S’agissant du problème de la constitutionnalité de la mesure, soulevé à la fois par M. Tardy, M. Bloche, M. Gagnaire et quelques autres, je veux d’abord préciser que, conformément à l’article 34 de la Constitution, la détermination des contraventions, à la différence de la détermination des crimes ou des délits, relève du pouvoir réglementaire, et non de la loi. Il est donc normal que l’article 3 bis, qui prévoit la possibilité de sanctionner par une peine de suspension de l’accès à internet une contravention de négligence caractérisée, renvoie à un décret en Conseil d’État. Le principe de la peine de suspension d’un mois pour les contraventions de la cinquième classe doit être posé par la loi tandis que la définition de la contravention punie de cette peine doit être prévue, elle, par décret en Conseil d’État.
  Cela étant, le renvoi au décret opéré par l’article 3 bis est très précisément encadré par le législateur puisqu’il exige que cette contravention soit constituée par une négligence caractérisée intervenant après que l’abonné aura fait l’objet de la part de l’HADOPI, moins d’un an auparavant, d’une recommandation l’invitant à sécuriser sa connexion.
  Il n’y a donc, sur le plan juridique, aucune incompétence négative dans cette disposition, qui n’est aucunement évasive. Elle indique au contraire très clairement ce que devra être cette contravention. À la lecture de l’article, il apparaît bien que cette contravention ne saurait instituer une présomption de culpabilité, ce qui aurait été contraire aux règles constitutionnelles.
  Voilà pour l’aspect constitutionnel des choses.
  Venons-en maintenant à la notion de négligence caractérisée qui vous pose un certain nombre de problèmes.
  La contravention sanctionnera donc une négligence caractérisée. C’est une négligence précisément définie et encadrée : ce n’est pas n’importe quelle négligence. C’est une situation intermédiaire entre, d’une part, l’aspect purement matériel de la contravention, qui n’a pas besoin d’une intention – c’est un de nos grands principes juridiques – et, d’autre part, l’intention nécessaire au délit. Celui-ci ne saurait être, en effet, qu’intentionnel.
  Nous n’avons pas inventé cette notion.
  En effet, monsieur Bloche. Cette notion n’est pas juridiquement nouvelle puisqu’elle figure à l’article 121-3 du code pénal depuis la loi du 10 juillet 2000. Ce n’est donc pas notre majorité qui l’a inventée.
  Le Gouvernement ne prétend nullement que ces dispositions s’appliquent à la nouvelle contravention : il observe simplement que la notion utilisée n’est pas nouvelle et qu’elle a été créée par une loi que vous avez élaborée.
  Il appartiendra donc au juge d’apprécier l’existence de la négligence caractérisée, qui devra d’ailleurs être démontrée par l’accusation. C’est la raison pour laquelle je n’ai cessé de répéter qu’il n’y a pas de présomption de faute : c’est l’accusation qui doit faire la démonstration. Cela signifie que la négligence pourra être principalement caractérisée, pour le titulaire d’un abonnement à internet qui aura été préalablement averti à deux reprises, par le fait de ne pas avoir mis en place un dispositif de sécurisation alors que la recommandation précise lui en aura été faite par l’HADOPI.
  En tout état de cause, la contravention de négligence caractérisée ne pourra réprimer que des manquements précis de l’abonné à son obligation de surveillance de son accès à internet.
  Alors, comment sécuriser ? C’est très clair : la loi n’impose aucun type de sécurisation en particulier.
  Il appartient à l’abonné d’utiliser les solutions informatiques qui seront proposées, soit à titre gratuit, soit à titre payant. Ce n’est pas la défaillance de la technologie qui sera sanctionnée par la contravention : ce sera l’absence de réaction de l’abonné après les recommandations.
  La contravention de négligence caractérisée crée donc pour l’abonné une obligation, non pas de résultat, mais de moyens. Il y a là de quoi rassurer ceux qui, de bonne foi, pouvaient craindre la suspicion voire l’impossibilité de garantie. (Applaudissements sur les bancs du groupe UMP.)"

Patrick Bloche - Interopérabilité / Inconstitutionnalité (02;46;16)

• M. Patrick Bloche (réponse à l'avis du Gouvernement).
  "On va avoir du boulot sur cet article ! Après les explications de Mme la garde des sceaux, on a en effet le sentiment qu’il est encore plus tordu qu’on ne le pensait.
  Mais non, madame la ministre ! Si on se connaissait mieux, vous sauriez que je suis un esprit très simple.
  Je laisse de côté la distinction entre la loi et le règlement, le principe de la peine dans la loi. Ce sera l’objet des amendements suivants. Pour le reste, nous n’avançons pas. Vous nous dites que l’abonné aura reçu un mail d’avertissement puis une recommandation, qu’il aura donc été informé à deux reprises qu’on télécharge illégalement depuis sa connexion et que, dès lors, il doit avoir été amené à réagir. Mais vous partez d’une hypothèse faussée s’agissant de la réception du mail d’avertissement et de la recommandation. Nous vous avions demandé que cette dernière fasse foi. Certes, vous avez fait un geste en parlant de présentation. Mais rien n’indique que l’abonné aura reçu le mail d’avertissement et la recommandation.
  Vous dites ensuite qu’il y aura obligation de moyens et non de résultat. Mais vous vous donnez la facilité de n’apporter aucun élément d’information sur les moyens de sécurisation que l’abonné sera obligé d’installer s’il veut s’en sortir. Nous ignorons tout de ces moyens, si ce n’est qu’ils risquent d’être très coûteux pour l’internaute. Dans quelle mesure seront-ils interopérables et adaptés à toutes les configurations informatiques ? Nous pensons tout particulièrement aux logiciels libres.
  S’agissant de l’inconstitutionnalité, nous considérons plus que jamais que les articles 8 et 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, qui ont valeur constitutionnelle, sont violés par cet article 3 bis. Je rappelle le principe qu’ils posent : nul n’est punissable que de son propre fait. En l’occurrence, l’abonné sera punissable pour le fait d’un autre."

Corinne Erhel - Vérification de l'obligation de moyens (02;58;54)

• Mme Corinne Erhel (défense de l’amendement n° 313).
  "L’internaute, si j’ai bien compris, va être soumis à une obligation de moyens pour sécuriser sa connexion à internet. J’aurai donc quelques questions concrètes à vous soumettre, madame la garde des sceaux. Allez-vous imposer un niveau minimal de protection ?
  Comment allez-vous vérifier par la suite que cette obligation de moyens aura été remplie ? Suffira-t-il d’avoir acheté le logiciel ? Faudra-t-il prouver qu’on l’a installé ? Dans le cas de mises à jour, faudra-t-il prouver qu’elles ont été effectuées ? Bref, comment comptez-vous vérifier l’ensemble de ces points ?"

Patrick Bloche - Négligence caractérisée (02;51;40)

• M. Patrick Bloche (défense de l’amendement n° 309).
  "L’article 3 bis parle de « négligence caractérisée », et vous avez rappelé, madame la ministre, que l’on était dans le cadre de délits non intentionnels. Je vous renvoie néanmoins à l’article 121-3 du code pénal, qui parle, d’une part, d’une obligation « violée de façon manifestement délibérée » – ce qui, dans notre cas, implique que l’absence de sécurisation de la ligne ait été délibérée –, et, d’autre part, d’une « faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d'une particulière gravité qu'elles [les personnes physiques] ne pouvaient ignorer. »
  Prises après le drame de Furiani, ces dispositions visaient – M. Christian Paul qui a signé le décret d’application peut en témoigner – à préciser la responsabilité des maires dans les cas, par exemple, de chute d’un panier de basket ou d’accidents d’infrastructures dans les stations de ski. C’est pour cela qu’il est fait explicitement référence à des fautes d’une particulière gravité exposant la vie d’autrui. Avouez que le rapport est plus que lointain avec le fait de ne pas avoir suffisamment sécurisé sa ligne internet ! Le rattachement à la négligence caractérisée me semble tiré par les cheveux !"

Patrick Bloche - Négligence caractérisée (03;11;28)

• M. Patrick Bloche (réponse à l'avis du Gouvernement).
  "Madame la ministre d’État, il serait bon de sortir de cette discussion sur l’article 121-3 du code pénal pour aller vers l’essentiel. Toutefois, je persiste et je signe : si j’ai rappelé le contexte historique dans lequel, il y a neuf ans, cette loi avait été votée, c’est pour montrer qu’elle visait un objectif foncièrement différent de celui qui nous occupe aujourd’hui. Mais la règle est établie bien sûr pour tous les cas.
  Je me permets seulement de vous relire l’avant-dernier alinéa de l’article 121-3 :
  « Dans le cas prévu par l’alinéa qui précède, les personnes physiques qui n’ont pas causé directement le dommage » – nous y sommes – « mais qui ont créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n’ont pas pris les mesures permettant de l’éviter » – ici, le fait de ne pas avoir mis en place des moyens de sécurisation –, sont responsables pénalement s’il est établi qu’elles ont, soit violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité qu’elles ne pouvaient ignorer. »
  Ainsi, la négligence caractérisée est établie soit lorsqu’il y a eu viol manifestement délibéré d’une obligation particulière, soit lorsqu’a été commise une faute grave exposant la vie d’autrui.
  Je veux bien qu’on oublie le contexte dans lequel la loi a été votée il y a neuf ans, mais je répète qu’aller chercher la négligence caractérisée pour sanctionner un abonné n’ayant pas respecté l’obligation de moyens concernant la sécurisation de sa ligne, je trouve que c’est au mieux tordu, et plus probablement, de la part de ceux qui ont écrit ce projet de loi, particulièrement pervers."

Patrick Bloche - Définition de l'obligation de moyens / Mouchard (03;21;25)

• M. Patrick Bloche (réponse à l'avis du Gouvernement).
  "Ah, non, vous ne pouvez pas vous en sortir comme ça ! Ce n’est pas parce que Mme Billard vous a coincés…
  Mais non ! Mme Billard continue notre démonstration et pose des questions techniques très précises. Je vais d’ailleurs en ajouter d’autres. Nous avons en effet une mission essentielle : nous faisons la loi – et la loi s’appliquera à des dizaines de millions de nos concitoyens.
  Première question : y aura-t-il en permanence des mouchards installés sur les ordinateurs de nos concitoyens ?
  Deuxième question : l’installation et l’activation, ce n’est pas la même chose. Le rapporteur a dit qu’il fallait mettre en œuvre une sécurisation. Cela signifie-t-il qu’il faut acheter un moyen de sécurisation, montrer le ticket de caisse et simplement installer ce moyen de sécurisation ou faut-il également l’activer ? Il faut que vous précisiez ce que veut dire « mise en œuvre ».
  Troisième question, en quoi consistent ces clefs de sécurisation que vous évoquez régulièrement ?
  Enfin, je note avec satisfaction que Mme la garde des sceaux n’a pas parlé d’obligation de résultat. Mais comment prouver qu’on a satisfait à l’obligation de moyens ? Si nous sommes non dans la culture de l’aveu mais dans la culture de la preuve, comme Nicolas Sarkozy le souhaitait, le 7 janvier dernier, en présentant ses vœux aux magistrats, se pose, comme pour le délit de contrefaçon, le problème de la charge de la preuve. Cette charge pèse sur l’internaute, nous l’avons compris. Vous ne pouvez nous empêcher de considérer que tout votre dispositif place l’internaute dans une présomption de culpabilité permanente.
  En tout cas, nous aimerons avoir des réponses à ces questions précises."

• M. Franck Riester.
  "Je vais répondre aux questions précises de M. Bloche.
  Il n’y a pas d’inversion de la charge de la preuve, c’est au parquet de justifier qu’il y a bien eu négligence, ce n’est pas à l’abonné de justifier en permanence qu’il a bien sécurisé son accès internet.
  Si le téléchargement illégal se poursuit après deux recommandations, l’HADOPI transmettra le dossier au parquet ; le parquet constituera un dossier qu’il transmettra ensuite au juge. Si celui-ci a suffisamment de preuves pour justifier une négligence caractérisée, alors et alors seulement, le titulaire de l’accès internet devra répondre et se défendre de l’incrimination."

• M. Patrick Bloche.
  "Se défendre ? Il devra donc prouver."

• Mme Michèle Alliot-Marie.
  "Prouver qu’il a installé des clefs."

• M. Franck Riester.
  "Il devra se défendre quand il y aura incrimination. Mais il ne devra pas justifier en permanence…"

• M. Patrick Bloche.
  "En permanence, non…"

• Mme Martine Billard.
  "C’est pourtant ce qui était écrit dans HADOPI 1 !"

• M. Franck Riester.
  "Maintenant, c’est tout l’inverse, madame Billard. HADOPI 1 parlait de défaut de surveillance, HADOPI 2 parle de négligence caractérisée. Ce sera bien au parquet et ensuite au juge de qualifier la négligence caractérisée."

Humour

Martine Billard - Pare-feu d'Open Office (03;19;45)

• Mme Martine Billard (défense de l'amendement n° 727).
  "Madame la ministre d’État, je voudrais d’abord revenir sur l’obligation de moyens.
  Les logiciels dont il est question figurent-ils sur une liste établie par l’HADOPI ? Je note que cette liste doit être transmise en même temps que l’observation – si les personnes devaient aller voir sur le site de l’HADOPI ou je ne sais où, cela n’aurait aucun sens. Ou bien, puis-je – pour remplir cette obligation de moyens – me référer aux travaux parlementaires sur la loi HADOPI 1, notamment aux propos de Mme Christine Albanel, et utiliser le pare-feu d’Open Office ? C’est une simple question. (Sourires.)
  D’autre part, comment pourra-t-on faire la démonstration que l’on a acheté le pare-feu d’Open Office, ou un logiciel de sécurisation figurant sur une liste établie par l’HADOPI ? On peut, à la limite, donner son ticket de caisse. Mais ensuite, comment prouver que le logiciel est installé, comment prouver qu’il est activé ?
  On en revient à ce qui a été dit au moment de la loi HADOPI 1 : la Haute autorité sera connectée aux ordinateurs des abonnés concernés pour vérifier que ces logiciels sont installés. Cela pose, de surcroît, le problème des box : c’est un grand mystère – mais sans entrer dans ces détails, cela veut dire, madame la ministre d’État, qu’on en revient au mouchard permanent."

Sources

Compte-rendu intégral de l'Assemblée nationale
April (vidéo de la séance)