Consultation Commission Européenne 2014 Internaute

Vous êtes un internaute qui souhaite pouvoir partager et remixer la culture

Internet devrait permettre d'accéder plus facilement aux œuvres et de les partager. Les outils numériques offrent également la possibilité de créer de nouvelles œuvres à partir de créations existantes (mashup, remix, détournements). Le droit d'auteur devrait évoluer pour s'adapter à ces pratiques et des solutions existent pour dégager de nouvelles sources de financements pour la création.

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Pour préparer votre réponse, nous vous conseillons de lire les propositions suivantes :

1. Reconnaître le partage non marchand des œuvres numériques entre individus par l'épuisement des droits

Pendant les 15 dernières années, la lutte contre le partage non marchand des œuvres numériques entre individus a constitué une véritable obsession. On a tenté par tous les moyens législatifs, technologiques, policiers et politiques d'empêcher ce qui non seulement est inévitable mais aussi est légitime et utile. Le partage de fichiers pair à pair a été stigmatisé et réprimé, alors que ses promoteurs le considéraient comme une forme de mutualisation entre personnes. ll a été décrit comme un vol en dépit de toutes les preuves qu'il n'est responsable « au plus » que d'une toute petite partie des difficultés des industries culturelles traditionnelles à s'adapter à l'ère numérique. Depuis 10 ans, chercheurs, organisations de la société civile numérique et communautés créatives cherchent les moyens d'obtenir une reconnaissance légale du partage non marchand. Beaucoup d'approches ont été proposées (exceptions au droit d'auteur, gestion collective obligatoire, licences collectives étendues). Ces propositions se heurtent à différentes difficultés, comme, il est vrai, toute politique innovante, en particulier lorsque les intérêts établis ont cherché à multiplier les obstacles. Pour réussir, la reconnaissance du partage non marchand des œuvres numériques entre individus devra reposer sur une solution claire et simple. Quelle meilleure approche possible que de renouer avec la façon dont le partage non marchand était et est encore largement reconnu pour les œuvres sur support, en l'adaptant aux spécificités du numérique ?

L'épuisement des droits est la doctrine juridique (dont l'équivalent anglo-saxon est la doctrine de la première vente) qui fait que lorsqu'on entre en possession d'une œuvre sur support, certains droits exclusifs qui portaient sur cette œuvre n'existent plus. Il devient possible de la prêter, donner, vendre, louer dans certains cas. L'épuisement des droits n'est ni une exception ni une limitation du droit d'auteur ou copyright, même s'il a été codifié ou décrit comme exception ou limitation dans une sorte de réécriture du passé. En effet, l'épuisement des droits décrit des situations dans lesquelles certains droits exclusifs n'existent plus. Il ne saurait donc être question d'y faire exception ou de les limiter. Qu'en faire dans le numérique, ce royaume où œuvre et support à un moment donné deviennent séparables ? Deux approches s'opposent. Les doctrinaires des droits exclusifs se sont préoccupés essentiellement d'interdire toute application de l'épuisement des droits aux œuvres numériques. Le cadre réglementaire européen les a suivi en restreignant l'épuisement des droits dans le monde numérique dans l'article 3.3. de la directive 2001/29/CE qui précise que "Les droits visés aux paragraphes 1 et 2 [droits exclusifs des auteurs, interprètes et producteurs de phonogrammes, vidéogrammes et œuvres cinématographiques et radiophoniques] ne sont pas épuisés par un acte de communication au public, ou de mise à la disposition du public, au sens du présent article." On notera que cet article n'était en rien rendu nécessaire par les traités de l'OMPI de 1996 que la directive était censée transposer en droit européen. Or, accepter une mise à mort de l'épuisement des droits, revient tout simplement à annihiler les droits culturels élémentaires des individus. Récemment, la Cour de justice de l'Union européenne a pris une importante décision qui reconnaît l'épuisement des droits pour les œuvres acquises en téléchargement, mais en le restreignant à un fichier donné qu'il ne serait pas possible de copier mais seulement de transmettre sous contraintes.

L'approche alternative consiste à partir des activités qui justifiaient l'épuisement des droits pour les œuvres sur support (prêter, donner, échanger, faire circuler, en bref partager) et de se demander quelle place leur donner dans l'espace numérique. Nous devons alors reconnaître le nouveau potentiel offert par le numérique pour ces activités, et le fait que ce potentiel dépend entièrement de la possession d'une copie et de la capacité à la multiplier par la mise à disposition ou la transmission. L'épuisement des droits va ainsi être défini de façon à la fois plus ouverte et plus restrictive que pour les œuvres sur support. Plus ouverte parce qu'il inclut le droit de reproduction, plus restrictive parce qu'on peut le restreindre aux activités non marchandes des individus sans porter atteinte à ses bénéfices culturels. Il est d'ailleurs utile de le faire si l'on veut organiser une synergie avec l'économie culturelle. On se reportera à cet article pour une définition précise du périmètre du partage non marchand des œuvres numériques entre individus.

Par cette application d'une mouture spécifique de l'épuisement des droits à la sphère numérique, on obtient des résultats essentiels :

• Reconnaître à nouveau que le droit d'auteur n'a rien à dire des activités de partage non marchand entre individus des œuvres numériques.
• Ouvrir la porte à la reconnaissance de nouveaux droits sociaux à la rémunération et à l'accès aux financements pour les contributeurs à la création.

De nombreux réformateurs qui partagent les mêmes objectifs poursuivent aujourd'hui d'autres approches, reposant sur la création d'une exception au droit d'auteur ou la mise en place d'une forme de gestion collective obligatoire des droits pour le partage non marchand. Ces approches se heurtent à certains obstacles. Il ne s'agit pas tant du test en trois étapes prévu dans la convention de Berne ou des accords ADPIC comme certains le prétendent, mais du caractère exhaustif de la liste des exceptions et limitations dans la directive 2001/29/CE. Elles auraient surtout le défaut d'importer dans un nouveau modèle des éléments très indésirables du droit d'auteur actuel (capture d'une grande partie des bénéfices par des héritiers ou cessionnaires de droits, gestion inéquitable). Néanmoins, il est important que tous les porteurs de ce volet de réformes travaillent en synergie : nul ne peut savoir quels chemins seront ouverts.

6. De nouveaux financements mutualisés pour un financement large (réparti sur de nombreux contributeurs et projets) de la culture numérique

La croissance soutenue du nombre de créateurs et d'œuvres produites, croissance qu'on observe à tous les niveaux de compétence ou de qualité, soulève des défis sans précédents pour la soutenabilité des pratiques créatives. Le temps de réception ou d'attention, lui, ne croit pas dans les mêmes proportions : seule la croissance démographique et la libération du temps des individus sont susceptibles de lui permettre de croître, alors que d'autres facteurs (diversification des médias, investissement dans la production) le réduisent. Il en résulte mécaniquement que le public moyen ou le temps d'attention moyen porté à une œuvre diminue progressivement, jusqu'à ce qu'un nouvel équilibre s'établisse entre production et réception. Cette situation entraînera nécessairement des modifications de nature des ressources qui peuvent être collectées par différents canaux et de leurs contributions relatives au financement et aux revenus des activités créatives. Tout cela se passe alors que l'importance attachée aux activités créatives et expressives ne cesse de croître, en proportion de l'investissement croissant des individus dans ces activités. La volonté d'une grande proportion des citoyens de contribuer à leur soutenabilité est certaine. Cependant, traduire cette volonté de contribution en réalité suppose de prendre en compte le rejet croissant de la capture des revenus par des distributeurs, des investisseurs financiers ou des acteurs institutionnels sans valeur ajoutée pour la création vivante.

Sur quels mécanismes pouvons-nous donc nous appuyer pour assurer la soutenabilité de la culture numérique dans le contexte résumé ci-dessus ? Le tableau qui suit essaye de résumer les qualités de divers mécanismes, leur capacité de s'étendre à une diversité plus grande de créateurs et d'œuvres, et leur contribution possible aux mécanismes de détection et de promotion de leur intérêt.

Source	Evolution probable ressources	Diversité possible de répartition
Salariat et statuts publics	↓ ou =, cf. point 13	répartition large
Financements publics	↓ ou =, cf. point 13	diversité dépend des politiques
Ressources parafiscales à gestion curatoriale	↓ ou =	ex: ressources du CNC, SOFICA, partie création/diffusion copie privée, diversité limitée
Obligations production TV	↓	diversité limitée
Revenus de pure vente et location de contenus aux consommateurs	↓ ou =	diversité variable selon organisation des marchés, cf. point 8
Services d'intermédiation à financement publicitaire	↑ ou =	moteurs de recherche, réseaux sociaux, concentré sur audiences élevées
Médiation culturelle	?	ressources limitées mais essentiel à la reconnaissance de la qualité dans un univers sans filtres préalables
Revenus de licences commerciales	=	diversité limitée mais extensible
Revenus de services humains	↑	ex : enseignement privé, concerts, projection en salle, conférences, etc. Diversité forte pour enseignement, dépend organisation marchés pour spectacle vivant et projection en salles, cf. point 8
Mutualisation volontaire	↑	coopératives, financement participatif, abonnements de soutien : diversité réelle mais limitée par acteurs dominants et capacité à attirer donneurs
Mutualisation à l'échelle des sociétés	= ou ↑	contribution créative, revenu minimum d'existence inconditionnel, grande diversité possible mais incertitude sur l'existence des dispositifs

Certains statuts comme les formes de salariat liées à l'enseignement et la recherche au sens large jouent déjà un rôle clé dans l'existence d'une culture diverse, y compris dans la sphère numérique. Leur survie est menacée et mérite toute notre attention. Au-delà, trois mécanismes ont le potentiel de contribuer significativement à la soutenabilité d'une société culturelle de beaucoup vers tous. Tous relèvent de la mutualisation, mais dans des formes très différentes : la mutualisation coopérative volontaire, la mutualisation organisée par la loi mais gérée par ceux qui y contribuent et le revenu minimum d'existence. Ces mécanismes ne doivent pas être confondus avec les prélévements parafiscaux à gestion curatoriale qui se sont multipliés et qui pour certains suscitent un refus croissant et des critiques fortes sur leur gouvernance.

La mutualisation coopérative (coopératives d'auteurs et d'artistes, structures de production et d'édition coopératives, financement participatif de type Kickstarter ou Kisskissbankbank, etc.) se développe de façon impressionnante. Elle joue d'ores et déjà un rôle clé pour fédérer des efforts au sein de communautés créatives ou pour rassembler des ressources sur des projets potentiellement "orphelins" (par exemple documentaires, reportages d'investigation, logiciels utiles mais sans modèle commercial initial, etc.). On peut considérer que les coopératives d'auteurs et d'artistes et les structures éditoriales liées sont le modèle privilégié d'existence des communautés créatives numériques. Il est urgent et important de les doter d'un environnement fiscal ou réglementaire plus favorable. Mais cela ne résoudra pas la question de la mobilisation des ressources nécessaires à grande échelle. Les intermédiaires de financement participatifs peuvent-ils y parvenir ? Il existe de sérieux doutes sur leur capacité à passer à une échelle beaucoup plus large, que ce soit par multiplication des projets ou par croissance de certains intermédiaires. Ces doutes proviennent du fait que seuls les acteurs de financement participatif dominants peuvent attirer des donateurs nombreux, et que ces acteurs n'ont qu'une surface très limitée de présentation de projets. Les projets non promus à la une ne peuvent compter que sur leurs réseaux préétablis.

La mutualisation organisée par la loi (avec contribution obligatoire) est d'une nature fondamentalement différente de l'impôt et des mécanismes parafiscaux à gestion publique ou curatoriale (redevance audiovisuelle, avance sur recettes, part destinée à la création ou la diffusion des sommes collectées sur les supports vierges, etc). Dans la mutualisation à l'échelle d'une société, l'ensemble de l'affectation de sommes collectées est dans les mains des contributeurs. Dans la contribution créative, portée par l'auteur de ces lignes et diveres coalitions d'acteurs culturels et de société, les sommes collectées sont destinées :

• au soutien de projets (production d'œuvres ou montage de projets) et organisations (coopératives, acteurs de médiation culturelle),
• à la rémunération des contributeurs aux œuvres ayant fait l'objet d'un partage non marchand.

Dans le premier cas, les sommes sont affectées sur la base des préférences exprimées par les contributeurs, dans le second sur la base de données accumulées par des usagers volontaires sur leurs usages non marchands dans la sphère publique (partage pair à pair, recommandation, mise en ligne sur des blogs, etc.). La contribution est forfaitaire et de l'ordre de 5 € par mois par foyer dans les pays développés. Ces sommes limitées (4% de la consommation culturelle des ménages) n'ont évidemment pas pour but de se substituer à l'ensemble des ressources listées plus haut, mais bien de fournir une source complémentaire particulièrement adaptée à la culture numérique et son très grand nombre de contributeurs.

Ces limitations ont conduit depuis longtemps de nombreux acteurs à défendre un mécanisme dont les motivations dépassent de loin le domaine culturel, mais qui pourrait jouer un rôle clé dans celui-ci : le revenu minimum d'existence inconditionnel. Appelé aussi revenu de vie, revenu de citoyenneté, revenu de base, il s'agirait d'une somme suffisant à la subsistance et à l'existence sociale, perçue sans aucune condition par tout adulte dans une certaine zone géopolitique ou de citoyenneté. Chacun allouerait alors le temps ainsi libéré soit à la poursuite d'un travail lui assurant des ressources supplémentaires, soit à des activités librement choisies dans la sphère non marchande.

Les trois mécanismes qui viennent d'être décrits sont trois formes de compromis entre facilité de mise en œuvre et ampleur des résultats. Ils se différencient aussi par le caractère plus ou moins spécialisé ou généraliste. L'auteur de ce texte juge la contribution créative particulièrement pertinente pour la période qui s'ouvre : elle peut soutenir la mutualisation coopérative et préparer le terrain pour des mécanismes plus généraux. Divers acteurs de société ont des points de vue différents. Les politiques publiques ont le devoir d'explorer la façon dont ils pourraient mettre en place ou favoriser chacun de ces mécanismes.

11. Des normes effectives pour la neutralité du Net et l'ouverture des appareils

Pour que la culture numérique tienne ses promesses, il faut bien sûr qu'elle dispose d'une infrastructure digne de ce nom. On ne mesure pas assez la chance que nous avons eu de disposer pendant 15 ans d'ordinateurs personnels raisonnablement ouverts et d'un internet à peu près neutre. Au moment où l'informatique et internet se répandent dans de nouveaux domaines et usages, ces propriétés d'ouverture et d'universalité sont mises en danger très gravement par :

• la multiplication d'appareils contrôlés par des acteurs propriétaires (notamment pour les dispositifs mobiles),
• la recentralisation des services et des applications,
• les atteintes à la neutralité du Net : discriminations de protocoles, applications ou émetteurs ; filtrage et censure ; fermeture des dispositifs pour empêcher de contourner ces discriminations.

La neutralité du Net doit maintenant être comprise comme une exigence sur toute la chaîne qui va d'un dispositif mobile comme un smartphone ou une liseuse jusqu'à un serveur opéré par un usager ou sous son contrôle. Les politiques et les régulateurs européens et américains ont fait le choix désastreux d'une politique attentiste et corrective. Dans la sphère numérique, elle revient à tolérer la capture difficilement réversible des ressources communes par le premier venu ou le plus puissant. Seul le parlement néerlandais a su adopter une véritable loi de défense de la neutralité du Net.

Le maintien et l'expansion d'une infrastructure libre, combinant des appareils ouverts et un internet neutre, va demander un sursaut majeur de la part des législateurs et de chacun d'entre nous. N'oublions pas que les opérateurs dominants de télécommunication mobile, dont les pleurs et les lobbyistes ont pour l'instant acheté la complaisance des politiques, sont responsables d'une véritable prédation sur le budget des ménages défavorisés. Le fait que les orientations du plan de relance européen, bâclées dans l'urgence des annonces politiques, inclue un chapitre "réseaux intelligents" doit sonner comme un signal d'alarme. Nous avons besoin de réseaux qu'il soit intelligent de construire, c'est à dire de réseaux qui continuent à être efficacement bêtes, pour laisser leurs usagers déployer, eux, leur créativité, leurs innovations, leur socialité et leurs projets démocratiques. Comme citoyens, nous devons nous insurger contre la démission des politiques sur ce sujet, ne jamais se contenter de leurs références inopérantes à la neutralité du Net, leur demander à chaque instant des comptes sur ce qu'ils font et sur ce qu'ils ne font pas en la matière.

Ce domaine est celui dans lequel l'intervention des législateurs et régulateurs, aussi importante soit-elle, ne suffira pas si nous n'y donnons pas un coup de main par nos propres comportements. N'achetons jamais un appareil pour lequel il existe une alternative plus ouverte, même si cela veut dire renoncer temporairement à un petit bénéfice fonctionnel ou de confort (ex. des liseuses). N'hébergeons nos contenus les plus précieux (notamment ceux que nous créons) que sur des serveurs personnels ou des serveurs hébergés par des personnes et acteurs de confiance. Soutenons les projets comme la Freedom Box, et si nous avons la possibilité, devenons des pionniers de son usage. Rien de tout cela ne doit nous priver de l'usage qui nous donne de nouvelles capacités, mais cela doit nous rendre sélectifs (ex: ne pas mettre les pieds sur Facebook mais faire un usage pertinent du microblogging tout en restant ouvert à de possibles alternatives à Twitter).

12. Enregistrement obligatoire ou copyright 2.0

A l'autre extrême de l'infrastructure, on trouve les fondements juridiques du copyright et de la partie patrimoniale (économique) du droit d'auteur. Par commodité, on parlera dans le reste de cette section de copyright pour désigner cet ensemble. Des juristes de valeur dans tous les pays se sont demandé comment on pourrait, par une modification limitée, éviter les principaux effets pervers actuels :

• captation des bénéfices du copyright par des acteurs ne contribuant pas à la création (héritiers, gestionnaires de stock de droits, cessionnaires peu préoccupés des intérêts des auteurs et artistes),
• multiplication des œuvres orphelines et indisponibles,
• faiblesse du domaine public pour certains médias et limitations à son accessibilité et son usage, etc.

Ces réflexions ont convergé vers une proposition qui consisterait à rendre le bénéfice de la partie économique du copyright (et non les droits moraux comme l'attribution ou la divulgation) dépendant d'un enregistrement volontaire des œuvres par leurs auteurs. Cet enregistrement s'effectuerait pour une durée limitée (quelques années) reconductible. Cette proposition se heurte à certaines difficultés : compatibilité avec la convention de Berne et surtout impact pour les auteurs numériques peu enclins aux formalités. en effet, l'exploitation commerciale et de possibles réappropriations de leurs productions par des acteurs commerciaux deviendraient possible en cas de défaut de leur part.

Dans une visée plus directement liée au numérique, Marco Ricolfi a proposé un mécanisme de copyright 2.0, selon lequel les œuvres seraient placées par défaut sous un régime similaire à une licence Creative Commons (au choix), sauf dans le cas où leur auteur déciderait d'opter pour l'ancien modèle de copyright. Pour éviter le risque mentionné plus haut d'exploitation commerciale indésirée avec possible réappropriation, la licence applicable par défaut pourrait être de type By-NC ou by-NC-SA, permettant les modifications mais soumettant les usages commerciaux à autorisation. Les deux approches (enregistrement de durée limitée et copyright 2.0) sont combinables, comme suggéré par Marco Ricolfi lui-même. A mon sens, l'adoption du copyright 2.0 ne dispenserait pas de la reconnaissance du droit au partage non marchand entre individus (cf. point 1.) car celui-ci ne peut dépendre du bon vouloir de quiconque, il résulte du simple fait d'avoir publié une œuvre dans la sphère numérique. Par contre, le copyright 2.0 réglerait élégamment la question des droits au remix (les droits de citation, parodie, etc. s'appliquant bien sûr même en cas d'option pour le copyright classique.).

13. Financements publics culturels et réforme fiscale

Parmi les infrastructures qui rendent possibles les activités culturelles, les ressources de l'action publique jouent un rôle clé. Elles atteignent de 30 à 50% du financement des activités culturelles suivant les pays, plus sans doute si l'on prenait bien en compte tous les financement indirects à travers les statuts d'enseignant, de chercheur ou similaires. Les collectivités territoriales jouent un rôle de plus en plus important dans ces financements, même si les Etats continuent à fixer souvent cadres et modèles. L'évolution récente de ces financements soulève de sérieuses interrogations. Les financement publics au sens strict sont au mieux en stagnation, alors que des prélèvements spécifiques parafiscaux se sont multipliés et alimentent des fonds dont l'affectation est confiée à des acteurs privés, institutionnels ou des comités d'experts.

Dans les domaines où les financements publics jouent un rôle clé pour rendre possible des activités culturelles diffuses (éducation, soutien aux lieux, aux statuts et activités, à la médiation culturelle, à l'activité dans la durée de réseaux artistiques), les ressources manquent. En parallèle, la capture des financements para-fiscaux par des acteurs institutionnalisés, dans des contextes peu favorables au renouvellement des formes ou des styles, contribue à une défiance vis-à-vis des prélèvements spécifiques à visée culturelle. Enfin, au niveau de l'action culturelle nationale en France, la concentration des aides sur de grandes structures « souvent parisiennes » constitue une injustice majeure.

Au-delà des nouveaux mécanismes discutés au point 6, il faut :

• Renoncer à des gesticulations inefficaces du type "taxe Google" et agir sur les paramètres clés des ressources fiscales en général.
• Définir les domaines où les financements publics culturels jouent un rôle clé et doivent être maintenus ou amplifiés.

Sur le premier plan, il est absolument nécessaire de revoir la définition du pays d'origine établissant le lieu de taxation des profits des transnationales informationnelles (quelle que soit leur "nationalité" supposée). La taxation des profits (y compris TVA) doit avoir lieu dans le pays de consommation (achat de licences, diffusion de publicités, fourniture d'un service en ligne), dès que le chiffre d'affaires dans le pays concerné dépasse une limite suffisamment élevée pour que ces dispositions n'entravent pas le développement des PME à l'international (par exemple de un à quelques millions d'euros). Cet objectif est motivé par des considérations qui dépassent complètement le champ culturel, mais celui-ci en profitera bien plus que de l'effort de taxer des profiteurs spécifiques choisis pour leur nationalité en cherchant à tout prix à protéger leurs équivalents nationaux.

Sur le second plan, il faudra sans doute de longs débats pour converger vers une nouvelle vision, mais on peut identifier trois pôles très différents de légitimité de l'action publique culturelle :

• Assurer la soutenabilité des conditions de base des activités culturelles, et notamment de celles qui permettent à des individus et des petits groupes d'explorer dans la durée, sans pression manageriale, des chemins créatifs. Le mot clé est probablement celui de décentralisation, à condition que celle-ci soit aussi celle des ressources, et que les actions sur les territoires ne miment pas en petit les actions centralisées.
• Préserver et rendre disponible et utilisable le patrimoine culturel dans tous les médias. Cette tâche peut et doit aujourd'hui se faire en collaboration avec les nombreux projets sociétaux de numérisation et mise à disposition du patrimoine numérique. Cette collaboration supposera l'adoption de termes d'usage libres, y compris pour les usages commerciaux. Elle aura un impact aussi favorable que celui des partenariats public-privé actuels est nuisible : elle empêchera la réappropriation rampante du domaine public par les "partenaires" privés et fera des institutions culturelles des gardiens des biens communs au lieu de les pousser à être complices de sa privatisation.
• Continuer à permettre à des structures et des projets coûteux d'exister, mais en les répartissant mieux sur les territoires, et en soumettant leur activité au débat critique.

14. Un statut positif protégeant le domaine public et les communs volontaires

Ces 30 dernières années, les conflits les plus importants pour la culture et l'innovation ont porté sur la définition du périmètre respectif de ce qui peut être objet d'appropriation privative et de ce qui doit être considéré comme commun :

• définition du périmètre de ce qui peut être breveté,
• délimitation des droits d'usage qui doivent être reconnus à chacun même lorsque des œuvres sont soumis à des droits exclusifs,
• mise en œuvre des droits exclusifs et charge de la preuve de la légitimité de l'usage,
• possibilité même de partage de ses propres productions sans en être arbitrairement puni par la privation de ressources.

Tous ces conflits se déroulent dans un contexte inégal. Les droits exclusifs s'y adossent au droit de propriété, à un amalgame aberrant entre propriété physique et droits intellectuels et au portefeuille fourni de leurs détenteurs. En face, les droits de chacun peuvent certes se référer aux droits fondamentaux, mais sans que le domaine public et les communs eux-mêmes ne se voient reconnus un statut positif. Qui plus est, les droits de chacun à l'égard du domaine public et des communs sont par nature dispersés (ils s'incorporent dans chacun de nous).

C'est pour cela que des chercheurs et des juristes ont formulé le projet d'une reconnaissance par un statut positif du domaine public, des communs volontaires et des prérogatives essentielles des usagers (y compris les créateurs) à l'égard des œuvres. Il s'agit de renverser ou tout au moins de rééquilibrer le rapport inégal qui fait que le domaine public est considéré au mieux comme un résidu ou un échec du marché, les communs comme un territoire qu'on n'a pas encore réussi à privatiser et les prérogatives des usagers comme une tolérance consentie parce qu'on n'avait pas encore trouvé les moyens de l'anéantir. Au contraire, il faudra, dès qu'un statut positif sera attribué à ces entités communes, envisager l'impact qu'aurait tout nouvelle disposition juridique ou politique sur leur périmètre, leur enrichissement, leur entretien et leur accessibilité effective.

15. Pas d'implication supplémentaire des intermédiaires techniques dans l'application du droit d'auteur

Dans la partie VI du questionnaire, la Commission demande si « le cadre juridique actuel est assez clair pour permettre l'implication suffisante des intermédiaires (comme les fournisseurs d'accès Internet, les régies publicitaires, les moyens de paiement en ligne, les registaires de noms de domaines) dans la prévention des violations en ligne au droit d'auteur dans un cadre commercial » et « quelles mesures seraient utiles pour favoriser la coopération de ces intermédiaires ». On retrouve ici la volonté de faciliter l'engagement de la responsabilité des intermédiaires techniques qui était au cœur de la loi SOPA aux États-Unis ou de l'accord ACTA. Mais les formulations employées par la Commission font aussi écho au concept « d'auto-régulation des plateformes » qui est poussé actuellement par la France au niveau européen et qui peut conduire à la mise en place de nouvelles formes de police privée du droit d'auteur.

De telles mesures constituent une fuite en avant dans la spirale répressive qui caractérise l'évolution du droit d'auteur depuis des années. Elles sont également de nature à porter atteinte à la liberté d'expression en ligne, ainsi qu'à remettre en cause les garanties essentielles des droits des citoyens qui nécessitent l'intervention d'un juge au terme d'une procédure équitable. Les principes applicables à la responsabilité des intermédiaires techniques sont fixés par la directive 2000/31/CE relative au commerce électronique, ainsi que par la jurisprudence des juridictions européennes. La révision de la directive sur le droit d'auteur ne doit pas conduire à fragiliser le statut de ces acteurs essentiels.